实录 | 温世扬：对《民法典物权编（草案）》疑难问题的思考

中国法学会民法学研究会2018年年会会议简报 

第十七期

主办单位：中国法学会民法学研究会

承办单位：郑州大学法学院

协办单位：河南省法学会民法学研究会  河南豫龙律师事务所

时间：2018年10月28日

第二分会场：民法典物权编

主持人：

宋宗宇 重庆大学法学院教授

贾邦俊 天津师范大学法学院教授

与谈人：

陈本寒 武汉大学法学院教授

戴孟勇 中国政法大学教授

第一单元

报告人：（每人10分钟）

1.温世扬：中南财经政法大学教授

《对<民法典物权编（草案）>疑难问题的思考》

2.耿卓：广东外语外贸大学教授

《宅基地使用权收回事由类型化及立法回应》

3.申建平：黑龙江大学法学院教授

《宅基地“三权分置”的法理反思》

4.申惠文：郑州大学法学院副教授

《宅基地三权分置改革的立法表达》

与谈人发言（每人5分钟）

自由讨论（25分钟）

主持人（宋宗宇）：首先，我们有请中南财经政法大学温世扬老师，他发言的题目是《对<民法典物权编（草案）>疑难问题的思考》。

报告人：温世扬（中南财经政法大学教授）

发言题目：《对<民法典物权编（草案）>疑难问题的思考》

谢谢主持人，很高兴有机会参加物权编分会场的讨论并发言。关于物权编的编纂，崔建远教授昨天在大会上代表中国法学会民法典编纂项目领导小组物权法编课题组谈了几个重要问题，既谈到了法工委的一些新意向，也谈了自己的几个关切，听后我觉得很受益，我也都基本同意。

因为是临时发言，我想简短地讲几个想法：

第一，对《民法典物权编（草案）》的总体评价。我个人跟学界的很多同仁一样觉得不是很满意。学界对于很多问题的讨论形成了共识，但并没有受到应有的重视。总体上来说，现有的《民法典物权编（草案）》是在原《物权法》文本基础之上做了一些细微的修改，修改可以说是屈指可数，在一些重大的结构性或者原则性问题上没有做出应有的调整。

从现在立法走向来看，物权编编纂就是对《物权法》进行完善，因此我们需要对《物权法》做一个整体的评估。这个评估从大的方面来说，有四个特点：一是物权变动所采取的混合模式，对于不动产物权以及动产物权变动，《物权法》采取的不是单一模式，而是兼有公示生效要件、公示对抗要件甚至意思主义的模式。二是从所有权制度来看，我们称之为所有权立法的主体三分，就是按照所有制的形式把所有权主体区分为国家、集体和私人，这是一个老问题。三是从用益物权制度来看，我觉得一个总特点是用益物权的城乡二元，就是对国有土地和集体土地用益物权采取了不同的构造。四是从担保物权来看，这个问题董学立教授有比较充分的研究。我觉得立法体现了担保物权客体的交叉，具体说就是没有按照客体来设计担保物权特别是抵押权制度。从动产担保的角度来看，动产之上既可以设定不移转占有的抵押权，也可以设定移转占有的质权，这使得担保物权体系里面出现了混杂的情况。

我觉得，如果要对《物权法》做比较全面修订，至少应当对这四个基础性问题做检讨。而现在看来，这四个方面都没有重大变化。所以，我希望在未来有限的修订过程中，这些问题要受到重视。比如说，用益物权这种城乡二元结构就遇到了一些问题。传统民法中的地上权制度在中国被分割了，国有土地采取建设用地使用权，集体土地现在主要采取宅基地使用权。这样一来，就造成了长期以来立法和法律适用上一个比较大的问题，就是所谓集体建设用地权利属性的问题。这个问题在现在《民法典物权编（草案）》中仍然没有解决，但是在改革实践和政策层面已经向前推进。从根本上说，这个问题就是因为一种所谓城乡二元的用益物权构造导致的。

第二，从技术层面考量物权编的修订，我一直认为要做三个方面的工作：

首先是提纯醇化的工作。这个工作就是要删除那些不属于物权规范的一些条文，还要删除那些不属于民事规范的内容。这些方面的内容占比不少。不属于民事规范范畴的内容，在一般规定中就已经出现了，比如说现在《民法典物权编（草案）》第2条。当然，我不是说它不正确，只是不应该放在物权编里面，它本身是宪法性质的国家基本经济制度。《物权法》第二章是关于物权的设立、转让、变更和消灭。另外，关于不动产登记的管理性规定和条文也不少，比如《民法典物权编（草案）》第7、8、9条。现在在不动产登记方面，我们已经有行政法规了，《民法典物权编（草案）》再做此规定就没有必要。《物权法》当时进行规定可以说是权宜之计。这些是非民事法律规范的条文。此外，属于民事法律规范的条文中，也有一些不属于物权性质的规定。比如《民法典物权编（草案）》第33条“造成不动产或者动产毁损，权利人可以依法进行修理、重做、更换”，是一个典型的合同法上的救济，应该放在合同法的位置，却一直还保留在这个地方。再比如说，《物权法》规定了“征收”之后，同时对“征用”做了规定。但是在我看来，“征用”并不是《物权法》的规范，而是一种特殊的债的规则。这就是所谓的还没有完成的提纯作业。

其次是纠偏的工作。对于在《民法典物权编（草案）》起草过程中留下的一些不妥当的内容，后面经过研讨认为不太适当的规定，要予以检讨、纠正。当然，是否存在偏差或者错误，仁者见仁、智者见智。我觉得有些规定还是值得进一步检讨和纠正的。比如说刚才提到一个大的方面的问题：是不是要继续采取混合主义的物权变动模式？同样针对不动产，同样是用益物权，有的采取了登记要件主义，有的采取登记对抗模式，土地承包经营权的设立采取意思主义，为何不能统一？再比如，在所有权部分，我个人认为目前对于遗失物采取的观点是不妥当的。现在规定公告期满无人认领的就归国家所有，从法经济学的角度分析，这样的规定是不妥当的，为什么不能转为拾得人取得所有权主义？再比如，大家关注到的担保物权中的抵押和质押分别还保留了流押、流质禁止规定。我感觉有些不解的是，有些在学界已经基本达成共识的问题，在立法修订过程中并没有受到重视。当然，这个不仅是我的一些不解和无奈，可能一些更接近立法机关的专家，也会觉得不满。但是从立法的科学性要求来说，我们还是要坚持这个观点。

再次是补缺的工作。对相关制度中稍有缺失的一些规则予以补充。这个方面最突出的问题，是对动产所有权取得方式的完善。现在最大的变化就是增设了添附的一个条文，这个条文本身从其设计来看还有许多不足。比如说目前对添附采取的是任意法的模式，但是我觉得添附基本上应该是一个强行法的规则。当然现在补充上来也算是一个小小的进步。但是，除此之外，动产所有权还有几种重要的取得方式，比如先占还是没有规定。另外，对于善意取得制度，《民法典物权编（草案）》也仅仅只是对遗失物的善意取得问题做了规定，但是对于盗赃物仍然没有规定。这就没有构成一个完整的所谓占有脱离物的善意取得规则。除此之外，用益物权中现在增加了居住权，我个人是赞同的。当然，它的规则还可以进一步完善。同时，我认为典权也有必要作为一种用益物权在物权编中加以规定。

在《民法典物权编（草案）》起草过程中，可能还有许多需要增补和完善的地方。针对这三个方面的工作还有相当长的路要走。总体来看，我同意昨天一位老师讲到的，是时间服从质量还是质量服从时间？毫无疑问，我是赞同前者。

因为时间关系，我就讲这么多，谢谢大家!

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】